Zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych

Od nowego roku zmieniają się przepisy Prawa farmaceutycznego dotyczące m.in. reklamy. Warto je przeanalizować, szczególnie pod kątem skutków, jakie niosą.

W dniu 12 maja 2011 r. uchwalono nową ustawę ­– o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych1, w której (oprócz przepisów dotyczących m.in. zasad, warunków i trybu podejmowania decyzji refundacyjnych, zasad finansowania refundowanych leków i wyrobów medycznych, czy też zasad ustalania cen leków oraz środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego stosowanych w ramach udzielania świadczeń gwarantowanych) zamieszczono regulacje nowelizujące art. 94a Prawa farmaceutycznego (dalej: „PF”). Zmiany dotyczą m.in. wprowadzenia całkowitego zakazu reklamy aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności, a także zakazu reklamy placówek obrotu pozaaptecznego i ich działalności odnoszącej się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych.

Powyższa nowela PF spowodowała z jednej strony lawinę krytyki podkreślającą niekonstytucyjność i sprzeczność uchwalonych przepisów z prawem europejskim, z drugiej – znalazła mocne poparcie Głównego Inspektora Farmaceutycznego. Uważa on, że nowe przepisy zwiększają bezpieczeństwo obrotu produktami leczniczymi, a tym samym bezpieczeństwo pacjentów.2

Geneza zmian
Zgodnie z Konstytucją RP, zasada swobody podejmowania i prowadzenia działalności gospodarczej, a w tym możliwość swobodnej konkurencji na rynku, może zostać ograniczona jedynie przepisami rangi ustawowej. Jednocześnie z pojęciem działalności gospodarczej ściśle wiąże się pojęcie działalności reklamowej. A ta ma na celu z jednej strony zachętę do zakupu (skorzystania) z oferowanych przez reklamującego się usług, z drugiej zaś zwiększenie konkurencyjności na danym rynku. Wszelkie ograniczenia powyższych uprawnień powinny być traktowane jako bezwzględne wyjątki od ogólnej zasady, zaś w przypadku wprowadzania reglamentacji w tym zakresie powinny być właściwie (precyzyjnie) uzasadniane.

Pierwotnie rządowy projekt ustawy o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych3 nie zawierał regulacji odnoszących się do omawianego zakazu reklamy. Zarówno tekst projektu, jak i jego uzasadnienie, dotyczył głównie kwestii związanych z szeroko pojętą refundacją.

Zasadnicza zmiana projektu ustawy, wprowadzająca ów zakaz pojawiła się dopiero na etapie prac sejmowej Komisji Zdrowia4. W powszechnie dostępnym archiwum prac Sejmu nie sposób odnaleźć uzasadnienia do wprowadzonych zmian, które wskazałoby cel ich wprowadzenia.5

Zmiany na lepsze?
Obowiązujący do końca bieżącego roku art. 94a PF zabrania reklamy działalności aptek lub punktów aptecznych, która w sposób bezpośredni odnosi się do produktów leczniczych lub wyrobów medycznych umieszczonych na wykazach leków refundowanych, lub produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych o nazwie identycznej z nazwą produktów leczniczych, lub wyrobów medycznych umieszczonych na tych wykazach. Ograniczenie takie, jako wykluczające przypadki obchodzenia przepisów zakazujących reklamy leków refundowanych, było w pełni zasadne.

Omawiane zmiany PF, wobec braku uzasadnienia ich przez prawodawcę, trudno ocenić w sposób jednoznaczny. Niemniej całkowity zakaz reklamy aptek i punktów aptecznych może nieść ze sobą daleko idące konsekwencje, których – jak wynika z toku prac parlamentarnych – ustawodawca nie wziął pod uwagę.

Wystarczy wskazać utrzymanie w przepisach PF regulacji umożliwiających sprzedaż wysyłkową produktów leczniczych, stanowiącą domenę działalności aptek internetowych. Znowelizowany art. 94a PF w rzeczywistości całkowicie wykluczy możliwość legalnego prowadzenia działalności przez takie apteki. Warto zaznaczyć, że apteki internetowe działają w Polsce od niedawna.6 W świetle nowych przepisów trudno wyobrazić sobie możliwość składania i realizacji zamówień w ramach sprzedaży wysyłkowej (w rozumieniu art. 2 pkt 37aa PF), gdy nie będzie istniała możliwość zapoznania się na odległość z ofertą danej apteki (punktu aptecznego).
Nie sposób też nie zauważyć dysproporcji powstałej między aptekami (punktami aptecznymi) a punktami obrotu pozaaptecznego. Otóż, całkowity zakaz reklamy obejmuje tylko apteki (punkty apteczne), podczas gdy działalność taką ustawodawca dopuszcza w odniesieniu do punktów obrotu pozaaptecznego – pod warunkiem, że nie będzie dotyczyć oferowanych przez nie produktów leczniczych lub wyrobów medycznych. Oznacza to realne wyeliminowanie konkurencji między tymi podmiotami a aptekami (punktami aptecznymi) odnoszącej się do sprzedaży np. produktów kosmetycznych czy suplementów diety. Bo reklamę takich produktów prowadzić będą mogły wyłącznie punkty obrotu pozaaptecznego.

Czym jest reklama
Podkreślić należy, iż w doktrynie nauk prawnych i orzecznictwie sądów rozdziela się pojęcie „reklamy” od tzw. „neutralnych informacji”. Przez reklamę powszechnie rozumie się „wszelkie formy przekazu, bez względu na sposób i rodzaj użytego środka, których celem jest oddziaływanie (wywieranie wpływu) na decyzje gospodarcze jej odbiorców w zakresie skorzystania z oferty reklamowej, jak i formy przekazu pozbawione elementów zachęcających do nabycia produktu, lecz z punktu widzenia nadawcy i odbiorcy kwalifikowane jako zachęta do kupna”7. Natomiast neutralna informacja to „obiektywny, sprawozdawczy, prosty (pozbawiony cech epicznych i lirycznych), lapidarny, spójny logicznie, zrozumiały, zorganizowany i zwięzły przekaz, w którego treść wchodzą elementy słowno-graficzne”8.

Żeby więc dany przekaz uznać za reklamę, konieczne jest, by nad warstwą informacyjną przeważała zachęta nabycia produktu czy usługi9. Oznacza to, iż przekaz informacyjny, pozbawiony elementu zachęcania, skłaniania czy agitowania, uznawać należy za neutralną informację10.

Dodatkowe, istotne wytyczne odnośnie działalności reklamowej aptek znaleźć można w sentencjach wyroków Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie. Linia orzecznicza powstała na gruncie przepisu art. 94a PF (w dotychczasowym brzmieniu) wskazuje, iż wobec braku definicji reklamy działalności aptek (punktów aptecznych) w przepisach PF, za reklamę działalności apteki (punktu aptecznego) należy uznać każde działanie, skierowane do publicznej wiadomości, niezależnie od sposobu i metody jego przeprowadzenia oraz środków użytych do jego realizacji, jeśli jego celem jest zwiększenie sprzedaży produktów leczniczych, wyrobów medycznych czy usług farmaceutycznych oferowanych w danej aptece (punkcie aptecznym).11

Czy nie zbyt restrykcyjne?
Mając na uwadze powyższe, powstaje szereg pytań jak np. kwestia uznawania za reklamę (lub nie) logo apteki umieszczone na budynku albo informacji prasowej zawierającej logo wraz z adresem i godzinami pracy apteki (punktu aptecznego)? Wydaje się, że takie komunikaty nie spełniają przesłanek uznania ich za reklamę (nie zawierają elementów zachęty, nie są też ukierunkowane na zwiększenie sprzedaży produktów czy usług danej apteki). W rzeczywistości jednak ostateczna odpowiedź należeć będzie do GIF oraz sądów administracyjnych rozpatrujących skargi od decyzji tego organu.

Całkowity zakaz informowania o działalności aptek zdaje się być ograniczeniem zbyt restrykcyjnym. Ochrona zdrowia i życia ludzkiego jest dobrem nadrzędnym, ale wszelkie ograniczenia swobody działalności gospodarczej winny być proporcjonalne. Ustawowe ograniczanie działalności reklamowej musi być dokonywane przez prawodawcę w każdym przypadku, tak by w jego efekcie nie doszło do nadmiernego zaburzenia czy wykluczenia konkurencji na danym rynku. Jak wskazuje Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, istnienie realnej konkurencji powoduje redukcję kosztów, zwiększenie wydajności i rozwijanie nowych produktów przez przedsiębiorców. Dzięki temu konsumenci mają dostęp do szerszej gamy lepszych jakościowo oraz tańszych, towarów i usług12.

Mając to na uwadze, ustawodawca powinien – w przypadku stwierdzenia konieczności wprowadzenia ograniczeń swobód konstytucyjnie gwarantowanych – formułować przepisy w sposób jak najmniej dotkliwy (radykalny) dla uczestników obrotu prawnego, przy jednoczesnym zachowaniu transparencji i zasadności ich wdrażania. Po to, by umożliwić uczestnikom rynku odniesienie się do proponowanych zmian, czy nawet polemikę z nimi.

Na zakończenie warto przypomnieć, że identyczne zmiany MZ proponowało w projekcie z 3 listopada 2008 r.13, który ostatecznie w tym zakresie nie został przyjęty. Przedstawiciele doktryny prawa zaznaczali, iż całkowity zakaz reklamy działalności apteki jest niezrozumiały w świetle faktu, że reklama powyższych produktów (innych niż produkty lecznicze refundowane) jest prawnie dozwolona. Wskazywano też, że wyłączenie możliwości reklamowania działalności aptek (w zakresie niedotyczącym sprzedaży leków refundowanych) uznawane jest za nieuzasadnione i sprzeczne z zasadą swobody działalności gospodarczej.14 Wygląda na to, że omawianymi przepisami będzie musiał zająć się Trybunał Konstytucyjny, który zbada je pod kątem ich zgodności z ustawą zasadniczą.

Stanisław Radowicki, Rafał Stankiewicz
– prawnicy z warszawskiej kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy – Adwokaci i Radcowie Prawni

Piśmiennictwo:
1. Dz .U. z 2011 r., Nr 122, poz. 696
2. http://www.infor.pl/prawo/artykuly/568145,zakaz_reklamowania_aptek_niekonstytucyjny.html;
http://wyborcza.biz/biznes/1,106928,10684832,Zakaz_reklamy_aptek___Lewiatan_zlozy_skarge_do_Trybunalu.html;
http://www.rynekaptek.pl/polityka-lekowa/ministerstwo-zdrowia-karty-lojalnosciowe-sa-reklama-aptek,4453.html
3. Druk Sejmowy nr 3461(http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3491)
4. Druk Sejmowy nr 3924 (http://orka.sejm.gov.pl/Druki6ka.nsf/wgdruku/3924)
5. http://orka.sejm.gov.pl/proc6.nsf/opisy/3491.htm
6. Por. Manager Apteki nr 5/2001 oraz 8/2010.
7. M. Sieradzka (w:) M. Sieradzka (red.), M. Zdyb (red.), A. Michalak, J. Raglewski, M. Szydło, M. Mioduszewski, J. Rasiewicz, J Sroczyński, M. Wyrwiński Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2011, s. 578
8. O. Luty, M. Matczak, Informowanie o sponsorowaniu przez producentów i dystrybutorów alkoholu, PPH 2005, nr 7, s. 49
9. R. Skubisz (w:) A. Jakubecki, M. Kępiński, M. Mozgawa, M. Poźniak-Niedzielska, T. Skoczny, R. Skubisz, S. Sołtysiński, J. Szwaja (red.), I. Wiszniewska, Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Komentarz, Warszawa 2006, s. 644
10. M. Sieradzka (w:) M. Sieradzka (red.), M. Zdyb (red.), Ustawa o zwalczaniu…, s. 572-573
11. Wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (WSA w Warszawie) z dnia 14 maja 2008 r. VII SA/Wa 2215/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 lutego 2008 r. VII SA/Wa 1960/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 17 grudnia 2007 r. VII SA/Wa 1707/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 22 listopada 2007 r. VII SA/Wa 1661/07, wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. VII SA/Wa 2216/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 6 marca 2008 r. VII SA/Wa 2006/07; wyrok WSA w Warszawie z dnia 1 kwietnia 2008 r. VII SA/Wa 1739/07.
12. http://www.uokik.gov.pl/kompetencje_prezesa_uokik5.php
13. http://www.mz.gov.pl/wwwmz/index?mr=q491&ms=382&ml=pl&mi=382&mx=0&mt=&my=131&ma=011653
14. M. Koremba (w:) M. Kondrat, M. Koremba, W. Masełbas, W. Zieliński Prawo Farmaceutyczne. Komentarz, Warszawa 2009